Finanzstrafrechtlich verurteilt – und plötzlich ist die Gewerbeberechtigung weg!
Überblick
Man unterscheidet zum einen den Ausschluss von der Ausübung des Gewerbes, der ex lege, sohin „automatisch“ eintritt, ohne dass es einer den Ausschluss aussprechenden, behördlichen Erledigung bedarf. Dabei ist es irrelevant, ob die begangene Tat einen Zusammenhang zum ausgeübten Gewerbe aufweist. Der Ausschluss von der Ausübung des Gewerbes gilt allerdings nicht unbefristet, hat sohin ein „Ablaufdatum“. Er ist in § 13 GewO geregelt und wird nachfolgend unter Kapitel 2 dargestellt. Die Gewerbeberechtigung kann andererseits entzogen werden. Dies geschieht nicht automatisch und ist für den Betroffenen oftmals die einschneidendere Maßnahme, da der Entzug des Gewerberechts nicht selten auf unbestimmte Zeit erfolgt. Für den Entzug der Gewerbeberechtigung ist idR ein Bezug zum ausgeübten Gewerbe erforderlich. Der Entzug der Gewerbeberechtigung ist in § 87 GewO geregelt, kann sich aber auch aus § 27 FinStrG ergeben. Er wird nachfolgend unter Kapitel 3 dargestellt. Dem Betroffenen steht es frei, einen Antrag auf Nachsicht vom Ausschluss von der Gewerbeausübung zu stellen. Wird Nachsicht gewährt, darf das Gewerbe wieder ausgeübt werden. Die Nachsicht ist in den §§ 26 f GewO geregelt und wird nachfolgend unter Kapitel 4 dargestellt.
Automatischer Ausschluss von der Ausübung des Gewerbes
als Nebenfolge einer gerichtlichen Verurteilung
Der Ausschluss von der Ausübung jeglichen Gewerbes erfolgt automatisch, wenn der Gewerbeberechtigte von einem Gericht zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen rechtskräftig verurteilt wurde (§ 13 Abs 1 Z 1 lit b GewO). Im Finanzstrafrecht werden Geldstrafen nicht in Tagessätzen bemessen. Relevant ist hier sohin die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten. Die Festsetzung einer Freiheitstrafe ist im Finanzstrafrecht eher die Ausnahme. Allerdings ist die Festsetzung einer Ersatzfreiheitsstrafe von mehr als drei Monaten für den Verlust der Gewerbeberechtigung bereits ausreichend! Eine Ersatzfreiheitsstrafe wird für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe stets festgesetzt. Wurde eine Geld- und Freiheitsstrafe verhängt, ist die Geldstrafe in die Ersatzfreiheitsstrafe umzuwandeln und zur bestehenden Freiheitsstrafe hinzuzurechnen (VwGH 29.04.2014, 2013/04/0026). Ob die Straftat im Zusammenhang mit der Ausübung des Gewerbes erfolgte, spielt im Gegensatz zu § 87 GewO für die Beurteilung, ob ein Ausschlussgrund vorliegt, keine Rolle (VwGH 17.10.1980, 1646/79; VwGH 07.11.2005, 2005/04/0227).
als Nebenfolge einer verwaltungsbehördlichen Verurteilung
Eine Verurteilung im verwaltungsbehördlichen Finanzstrafverfahren, also durch einen Einzelbeamten oder den Spruchsenat, führt nur bei Verurteilung wegen bestimmter Delikte zum Verlust der Gewerbeberechtigung: es handelt sich dabei um Schmuggel, Abgabenhehlerei, den Eingriff in Monopolrechte, Hinterziehung von Monopoleinnahmen und Monopolhehlerei. Kumulativ zu einer Verurteilung wegen eines dieser Delikte, sohin zusätzlich, muss der Täter dafür zu einer Geldstrafe von mehr als EUR 726 oder einer Geld- und Freiheitsstrafe verurteilt worden sein. Liegen diese Voraussetzungen vor, fällt die Gewerbeberechtigung ex lege weg. Eine rechtskräftige Verurteilung im Ausland wegen vergleichbarer Tatbestände ist einer inländischen Verurteilung gleichzuhalten; bei verschiedenen Währungen ist entsprechend umzurechnen. Auch hier ist ein Zusammenhang des Deliktes mit der Ausübung des Gewerbes irrelevant.
Achtung bei Geschäftsführern und Gesellschaftern (§ 13 Abs 7 GewO)
Große Auswirkung hat der Ausschluss von der Gewerbeausübung, wenn der Verurteilte etwa Geschäftsführer einer GmbH ist und/oder Anteile an der GmbH hält. Der Ausschluss des Verurteilten schlägt nämlich auf die GmbH durch, dh. der Verurteilte muss die Geschäftsführung zurücklegen bzw. seine Anteile (soweit es sich um Mehrheitsanteile oder um eine Sperrminorität handelt) abtreten, da die GmbH andernfalls von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen ist!
Dauer des Ausschlusses
Bei Ausschluss von der Gewerbeberechtigung aufgrund einer gerichtlichen Verurteilung ist eine Ausübung des Gewerbes grundsätzlich erst nach Tilgung der verhängten Strafe wieder möglich. Die gerichtliche Tilgung ist im TilgungsG geregelt. Die gerichtliche Tilgungsfrist ist grundsätzlich von der Höhe der festgesetzten Strafe abhängig. Bei Verurteilungen zu einer maximal einjährigen Freiheitsstrafe, reinen Geldstrafen bzw anderen Strafen beträgt sie grundsätzlich fünf Jahre, bei Freiheitsstrafen von über einem bis zu maximal drei Jahren zehn Jahre, bei Freiheitsstrafen von mehr als drei Jahren oder bei geistig abnormen Rechtsbrechern (§ 21 Abs 1 StGB) 15 Jahre. Bei Ausschluss von der Gewerbeberechtigung aufgrund einer verwaltungsbehördlichen Verurteilung ist eine Ausübung des Gewerbes gemäß § 13 Abs 2 GewO erst nach fünf Jahren wieder möglich. Achtung: Die Gewerbeberechtigung kann – über den automatischen Wegfall hinaus – entzogen werden. In diesem Fall lebt die Gewerbeberechtigung nicht automatisch mit Ablauf der Tilgungsfrist wieder auf.
Entzug der Gewerbeberechtigung
Entzug nach § 87 GewO
Unter bestimmten Umständen hat die Gewerbebehörde die Gewerbeberechtigung zu entziehen. Hier relevant ist § 87 Abs 1 Z 1 GewO. Demnach führen die oben genannten Verurteilungen, die bereits einen (automatischen) Wegfall der Gewerbeberechtigung bis zum Ablauf der Tilgungsfrist zur Folge haben, dann zu einem Entzug der Gewerbeberechtigung, wenn nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die erneute Begehung der gleichen oder ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist. Der Entzug bewirkt insoweit eine Verschlechterung für den Verurteilten, als er auf unbestimmte Zeit oder auf einen bestimmten, über den Ablauf der Tilgungsfrist hinausgehenden Zeitraum ausgesprochen wird - und damit über den Ablauf der Tilgungsfrist hinauswirkt! Der Behörde kommt hier kein Ermessen zu (VwGH 15.06.1987, 86/04/0186). Sie hat dem Täter die Gewerbeberechtigung zu entziehen, wenn die in § 87 GewO genannten Merkmale zutreffen. Für den oben genannten Entziehungsgrund muss dabei eine Zukunftsprognose erstellt werden. Dies hat auf Basis eines Ermittlungsverfahrens zu erfolgen. Dem Verurteilten muss dabei Parteiengehör gewährt werden. Die Behörde darf sohin das Gewerberecht nicht entziehen, ohne vorher dem Betroffenen des Recht gewährt zu haben, seine Argumente darzulegen, warum eine erneute Begehung nicht zu befürchten ist. Kein Argument und sohin irrelevant ist dabei, dass etwa die wirtschaftliche Lebensgrundlage des Verurteilten am Bestehen des Gewerberechts hängt.
Entzug nach § 27 FinStrG
Die Gewerbebehörde könnte dem Verurteilten die Gewerbeberechtigung auch auf Grundlage des § 27 FinStrG entziehen. Voraussetzung dafür ist eine vom Gericht verhängte Freiheitsstrafe und dass die Berechtigung zur Begehung der Tat missbraucht wurde. Der Ausschluss nach § 27 FinStrG liegt im Unterschied zu § 87 GewO im Ermessen der Behörde.
Dauer des Verlustes der Gewerbeberechtigung
Die Gewerbebehörde darf die Gewerbeberechtigung auf bestimmte oder unbestimmte Dauer entziehen. Häufig ist der Entzug auf unbestimmte Zeit.
Antrag auf Nachsicht
Eine Nachsicht vom Ausschluss von der Gewerbeausübung kann von der Gewerbebehörde auf Grundlage von § 26 GewO erteilt werden. Spätestens nach vier Monaten hat die Gewerbebehörde über einen diesbezüglichen Antrag bescheidmäßig abzusprechen. Voraussetzung für eine Stattgabe ist - im hier relevanten Zusammenhang - , dass nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes nicht zu befürchten ist. Auch hier muss also eine Zukunftsprognose erstellt werden. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist vom Nachsichtswerber glaubhaft zu machen. Dies gestaltet sich in der Praxis als durchaus schwierig. Auch das Gericht hat die Möglichkeit, den automatischen Ausschluss von der Ausübung des Gewerbes gemäß § 44 Abs 2 StGB bedingt nachzusehen. Hintergrund der bedingten Nachsicht ist es, den Täter nicht unnötig zu belasten bzw sein Fortkommen nicht unnötig zu erschweren. Voraussetzung dafür ist, dass der Eintritt der Rechtsfolge nicht erforderlich ist, um den Täter oder andere von der Begehung strafbarer Handlungen abzuhalten. Die Nachsicht geht mit der Festsetzung einer Probezeit einher. Das Gericht hat hier allerdings nicht das letzte Wort. Dies deshalb, da die bedingte Nachsicht in Bereiche eingreift, die in die Kompetenz der Gewerbebehörde fallen. Die Gewerbebehörde ist daher nicht an die bedingte Nachsicht des Gerichts gebunden, muss sich aber bei gegenteiliger Entscheidung (nach Ansicht des VwGH, vgl VwGH 20.05.2015, Ra 2015/04/0031) mit der günstigen Prognose durch das Strafgericht auseinandersetzen.
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Dr. Caroline Toifl
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